США разрешают сторонам судебного разбирательства за пределами США получать документы и доказательства из источников в США, даже если такие доказательства невозможно получить в соответствии с судебными процедурами дискавери в другой стране. К доступным типам доказательств относятся записи о международных банковских транзакциях (денежные переводы в долларах США обычно проходят через США), электронные письма, почтовая корреспонденция, отчеты о телефонных и транспортных расходах, документы о бухгалтерских, банковских операциях, и операциях по кредитным картам, а также такие корпоративные документы, как отчеты о заседаниях акционеров и совета директоров. Однако суды США по-прежнему расходятся во мнениях по вопросу о том, является ли процедура дискавери в соответствии с Разделом 28 § 1782 Кодекса США допустимой для использования в частных международных арбитражных разбирательствах, что делает ее доступной в одних судах США, но неприменимой в других. Например, в деле Servotronics, Inc. процедура была разрешена к применению в суде четвертого округа, но отклонена в седьмом округе. Дискавери §1782 в отношении Boeing была применена в аналогичном арбитражном процессе в Великобритании по делу о загоревшемся двигателе компании Роллс-Ройс, повредившем новый Boeing 787 Dreamliner. Со временем Верховный суд США разрешит это разногласие между округами. Однако до тех пор процедура §1782 дискавери остается доступной для использования в частных международных арбитражных разбирательствах лишь в определенных юрисдикциях США.
I. Суды Второго, Пятого и Седьмого Округов не Разрешают Проведение Дискавери Согласно §1782 Для Частных Международных Арбитражных Разбирательств
Суд Второго округа укрепил свою позицию по запрету на применение § 1782 Раздела 28 Кодекса США для получения доказательств для использования в частных международных арбитражах за пределами США. 8 июля 2020 года в деле Hanwei Guo v. Deutsche Bank Sec., 965 F.3d 96 (2d Cir. 2020) он подтвердил решение суда Южного округа Нью-Йорка, что арбитражное разбирательство в Китайской международной экономической и торговой арбитражной комиссии («CIETAC») можно отнести к категории частного коммерческого арбитража, и не увидел оснований для применения §1782. Суд подтвердили свое предыдущее решение в деле National Broadcasting Co., Inc. v. Bear Stearns & Co., Inc., 165 F.3d 184 (2d Cir. 1999) (“NBC”) в котором он постановил, что история разработки законодательных положений, включение понятия «иностранного или международного трибунала» в текст закона, и политические соображения по сохранению эффективности и рентабельности частного арбитража, служат основанием того, что §1782 не может распространяться на частный международный арбитражный суд.
В суде второго округа отмечалось, что выводы суда в отношенииNBC не противоречат выводам суда в деле Intel Corp. v. Advanced Micro Devices, Inc., 542 U.S. 241, 124 S. Ct. 2466 (2004), поскольку вопросы о том, является ли частный арбитражный суд «судом» в соответствии с §1782, в деле Intel судом не рассматривались. Суд отметил недавние решения судов четвертого и шестого округов, согласно которым §1782 действительно охватывает частный международный арбитраж, и высказал мнение, что ни один вывод суда «не основывался на представлении о том, чторешение по Intel противоречит решению по NBC или иным образом требует толкования §1782, охватывающего частный арбитраж», и суды пришли к таким решениям на основании законодательного толкования §1782, а не на основании прецедента в деле Intel. Однако решение суда второго округа по делу Hanwei Guo применимо только к частному международному арбитражу, обычно основанному на положениях контрактов, содержащихся в коммерческих соглашениях. Оно неприменимо к судам, учрежденным на основе договоров или к арбитражным разбирательствам, организованным государством. См. In re Ex Parte Warren, 2020 U.S. Dist. LEXIS 195537 (S.D.N.Y. Oct. 21, 2020), разрешающим применение §1782 для использования в международном арбитраже против Мексики в соответствии с Североамериканским соглашением о свободной торговле («НАФТА») и Арбитражными правилами Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли («ЮНСИТРАЛ»).
Суд пятого округа в деле Republic of Kazakhstan v. Biedermann Int’l, 168 F.3d 880 (5th Cir. 1999) постановил, что только «финансируемые государством» арбитражные процессы попадают в сферу действия §1782, но не частные международные арбитражи. Вывод суда был основан на анализе истории законодательства, который не выявил совпадающих по времени свидетельств того, что Конгресс намеревался распространить дискавери §1782 на новую тогда арену международного коммерческого арбитража, и на ссылках в Кодексе Соединенных Штатов на «арбитражные суды», которые почти всегда касаются определения — иностранное правительство или международное агентство.
Недавно, 22 сентября 2020 года, суд седьмого округа в процессе Servotronics, Inc. v. Rolls-Royce PLC, 975 F.3d 689 (7th Cir. 2020), постановил, что «иностранный или международный суд» в рамках §1782(a) – это финансируемый государством, общественный или полугосударственный суд, а не частный иностранный арбитраж. Суд определил, что фраза «иностранный или международный суд», которая была использована в законодательных положениях, означает финансируемые государством суды и не включает в свое значение понятие частных арбитражных комиссий и предотвращает таким образом противоречия с Законом о Федеральным Арбитраже. Суд подтвердил отказ окружного суда в удовлетворении просьбы Servotronics на применение процедуры дискавери в соответствии с §1782 для использования в обязательном арбитражном разбирательстве в Бирмингеме, Англия, в соответствии с правилами Королевского Института Арбитров («CIArb»).
II. Суды четвертого и шестого округов разрешают использование §1782 в частных международных арбитражных судах.
30 марта 2020 г. суд четвертого округа в разбирательстве по делу Servotronics, Inc. v. Boeing Co., 954 F.3d 209, 210 (4th Cir. 2020) постановил, что CIArb, частная арбитражная комиссия, созванная в Англии, является «иностранным или международным судом» в соответствии с §1782 (а), и, следовательно, окружной суд имел право разрешить дискавери в отношении сотрудников Boeing в Южной Каролине в связи с проведением этого частного арбитражного разбирательства. Суд не согласился с доводом, что термин «иностранный или международный суд», как его толкует §1782, не охватывает частную арбитражную комиссию, созванную на основе договора сторон, потому что «текущие положения законодательства с поправками 1964 года свидетельствуют о политике Конгресса, направленной на укрепление международного сотрудничества путем предоставления помощи США в разрешении споров не только в иностранных судах, но и во всех иностранных и международных судах».
19 сентября 2019 года суд шестого округа в разбирательстве Abdul Latif Jameel Transp. Co. v. FedEx Corp., 939 F.3d 710 (6th Cir. 2019), отменил отказ районного суда в удовлетворении просьбы саудовской корпорации о проведении процедуры дискавери в отношении зарегистрированной в США FedEx Corporation для использования в арбитражном разбирательстве в Дубае, в соответствии с правилами Дубайского международного финансового центра — Лондонского международного арбитражного суда («DIFC-LCIA»). Суд шестого округа определил, что DIFC-LCIA является «иностранным или международным трибуналом», для которого может быть разрешено проведение процедуры дискавери в соответствии с §1782, потому что «установленный законом язык дает четкий ответ… текст, контекст и структура § 1782 (a) не оставляют причин сомневаться в том, что слово «арбитражный суд» включает в свое значение частные коммерческие арбитражные комиссии, созданные в соответствии с контрактом и имеющие полномочия выносить решения, обязательные для сторон».
III. Ключевые постановления окружных судов
A. Суд третьего округа.
В рамках дела компании In re Storag Etzel GmbH, 2020 U.S. Dist. LEXIS 63940 (D. Del. Apr. 13, 2020), окружной суд США округа Делавэр постановил, что термин «суд» согласно § 1782 (a) не распространяется на частные арбитражные органы, поскольку разумно заключить, что когда Конгресс принял поправки Комиссии по регламенту к §1782 (a), данные изменения с включением термина «суд» к тексту §1782, распространялись только на суды и правительственные учреждения, а не на частные арбитражные органы. См. также дело In re Axion Holding Cyprus Ltd., 2020 U.S. Dist. LEXIS 171293 (D. Del. Sep. 18, 2020), запрещающее использование процедуры «дискавери» в Лондонском международном третейском суде (LCIA).
B. Суд девятого округа.
В деле компании HRC-Hainan Holding Co., LLC v. Yihan Hu, 2020 U.S. Dist. LEXIS 32125 (N.D. Cal. Feb. 25, 2020), суд США по Северному округу Калифорнии, который включает Кремниевую долину, разрешил компаниям, зарегистрированным в Китае и штате Делавэр, использовать процедуру «дискавери» в частном арбитражном разбирательстве в Китайской международной экономической и торговой Арбитражной комиссии («КМЭТАК»), состоящей из трёх человек, трёх зарегистрированных компаний в Калифорнии с ограниченной ответственностью и банка Wells Fargo, находящихся в северном округе Калифорнии. Было отдано распоряжение подготовить важные документы, связанные с бизнесом и активами, а менеджерам трёх компаний с ограниченной ответственностью – явиться для дачи показаний. Окружной суд Калифорнии согласился с шестым судебным округом в том, что обычное значение термина «суд» позволяет применить пункт (а) §1782 к частным арбитражным судам. Обращаясь к истории законодательства, суд не нашёл наглядного подтверждения того, что Конгресс намеревался исключить частные арбитражные суды из «иностранных и международных судов». В настоящее время по данному делу подана апелляция в Девятый судебный округ, и его рассмотрение должно быть завершено к 24 ноябрю 2020 г. См. дело HRC-Hainan Holding Co., LLC v. Yihan Hu (In re HRC-Hainan Holding Co., LLC), 2020 U.S. App. LEXIS 33250 (9th Cir. Oct. 21, 2020).
C. Суд Одиннадцатого округа.
В деле In re Application of Roz Trading Ltd., 469 F. Supp. 2d 1221 (N.D. Ga. 2006), окружной суд США Северного округа Джорджии постановил, что в свете решения по делу Intel, международная коммерческая арбитражная комиссия, расположенная в Австрии, являлась судом согласно определению, данному §1782, поскольку она выступала в качестве судебного органа первой инстанции по принятию решений, а также по вынесению решения как в ответ на исковое заявление, так и подлежащие рассмотрению в суде. Окружной суд США Южного округа Флориды в делеIn re Pinchuk, 2014 U.S. Dist. LEXIS 59988 (S.D. Fla. Apr. 30, 2014) разрешил использовать процедуру «дискавери» §1782 в арбитражных комиссиях, которые квалифицируются как судебные разбирательства в иностранном суде в рамках «функционального подхода», установленного одиннадцатым судебным округом в деле Consorcio Ecuatoriano de Telecomunicaciones S.A. v. JAS Forwarding (USA), Inc., 685 F.3d 987 (11th Cir. 2012), который был заменён решением по делу Consorcio Ecuatoriano de Telecomunicaciones S.A. v. JAS Forwarding (USA), Inc., 747 F.3d 1262, 1267 (11th Cir. 2014), в котором одиннадцатому судебному округу «не нужно было решать вопрос о том, является ли ожидаемый арбитражный процесс между компаниями JASE и CONECEL разбирательством в иностранном суде в соответствии с законом». См. также дело In re Winning (HK) Shipping Co., 2010 U.S. Dist. LEXIS 54290 (S.D. Fla. Apr. 30, 2010), в рамках которого окружной суд южного округа Флориды США признал §1782 дискавери допустимым, поскольку данный частный морской арбитраж подлежал судебному пересмотру при подаче апелляции в английские суды в соответствии с Законом об арбитраже Соединённого Королевства 1966 года.
Томас С. Салливан – старший юрист филадельфийского офиса юридической фирмы ООО «Маркс и Соколов». Г-н Салливан представляет западных, российских и украинских клиентов в сложных коммерческих спорах, включая гражданские дела по иску, представленному на основании закона «Об организациях, связанных с рэкетом и коррупцией» (RICO); мошенничество с ценными бумагами, Закон о борьбе с практикой коррупции за рубежом, Конвенцию о международной купле-продаже товаров, а также вопросы арбитражного разбирательства МТП (ICC). Он участвовал в судебных процессах по многочисленным делам в рамках Раздела 1782 процедуры «дискавери» в различных районах США, а также является автором целого ряда статей по данной теме.
США: Marks & Sokolov, LLC 1835 Mаркет стрит, 17-й этаж. Филадельфия, Пенсильвания 19103 Тел: +1 (215) 569-8901 Факс: +1 (215) 569-8912 E-mail: Tsullivan@mslegal.com | Россия: OOO «Маркс и Соколов» 107996, Россия, г. Москва ул. Кузнецкий мост, д. 21/5, подъезд 1, офис 612. Тел: +7 (495) 626-0606 Факс: +7 (495) 626-0606 |